自2014年底以来，国务院及各部委密集出台一系列推进“政府和社会资本合作”（PPP）的相关文件，有力推进了我国的PPP发展进程。但是，目前PPP政策主要以部门规章及国务院、部委规范性文件为主，效力层次低，推进过程中内容滞后及法律冲突问题显现，需引起高度重视。

一、主要问题

目前PPP的法律框架由部门规章及国务院、部委规范性文件构成，最主要的是国家发改委等六部委第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年6月1日起施行），推进PPP的主要依据是国务院及财政部、发改委等各部委的规范性文件，如国办发〔2015〕42号等，效力偏低，影响了社会资本介入PPP项目的积极性。

（一）PPP与特许经营权之关系并未理清。目前效力最高的PPP法律文件《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，其第五条仅对涉及特许经营权的BOT、BOOT、BTO等三种方式作出列举式规定。事实上，PPP操作模式除特许经营外，还有政府采购服务、股权合作、服务外包类等模式。为适应PPP的发展，PPP立法应从更广义上对政府和社会资本合作模式进行规定。

（二）争议解决机制与《行政诉讼法》存在冲突。财政部及国家发改委颁布的《PPP项目合同指南》，均认为PPP项目合同若有争议可依法提起民事诉讼及仲裁。但根据《行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”可以提起行政诉讼。

（三）二次招标的规定与《招标投标法实施条例》不一致。《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号），对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。但根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，可以不进行“二次招标”的前提，仅限于通过“招标方式”选定的PPP项目投资人自身能依法自行建设。财金[2016]90号实际上是对《招标投标法实施条例》的突破，合法性有待论证。

（四）PPP项目实施中若干问题需进一步规范。PPP项目在推进过程中，经常遇到PPP项目用地与现行土地政策相冲突的问题；现行的《应收账款质押登记办法》仍未将大部分类型的PPP项目收益权列入登记范围，导致收益权未能办理质押登记而存在质押无效的风险；PPP项目回收周期长，短期内没有销项发票用于抵扣，将产生大量进项无法按规定及时抵扣，在营改增背景下PPP项目公司的税收的认定与处理问题，均亟待有关部门通过完善PPP法律政策予以解决。

二、几点建议

（一）明确法律制定的主导部门。从较高层次立法层面上，以法律或行政法规形式，明确推行PPP的主导部门，由该主导部门制定统一的PPP操作指导性文件，避免政出多门、相互打架。

（二）完善PPP法律内容。修订《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条，将政府采购服务、股权合作、服务外包类等政府和社会资本各种合作模式纳入调整的范围。

（三）明确PPP纠纷的争议解决机制。目前国际上对PPP争议解决，纳入民事争议解决范畴居多，作为投资人可以选择以民事诉讼或约定仲裁（含国际仲裁）方式作为争议解决方式。根据国际惯例，尊重PPP项目合同的契约精神，应首先将涉及PPP项目合同履行争议以民事争议程序解决作为一般原则；以对其中涉及行政管理之争议列入行政争议程序处理作为例外处理。

（四）采取竞争性方式招选社会资本时可将承包商列入一并招选。PPP项目采购形式除招标外，还可采取竞争性谈判或竞争性磋商等方式。应通过立法明确，对通过竞争方式取得PPP项目的投资人，自身或者其控股子公司依法能够自行建设、生产或者提供的，相应事项可以不招标。

（五）其他方面。对PPP项目对土地使用及综合开发上予以松绑，以激发社会资本投资PPP项目的活力。尽快修订《应收账款质押登记办法》，增加PPP项目收益权质押登记方式。将PPP项目进项发票认证抵扣期延长至整个PPP项目的建设运营期。